Konkurrensbloggen 2022
Konkurrensverkets processer har utvärderats
- och verket önskar återigen utökade befogenheter
Sedan de nya Patent- och Marknadsdomstolarna (PMD och PMÖD) inrättades år 2016 har Konkurrensverket inte haft någon framgång med sina processer i överinstansen, PMÖD. För att få en extern utvärdering av sin processföring gav verket ett uppdrag till två forskare. Rapporten är intressant läsning. - Under tiden som utvärderingen pågått har Konkurrensverket fått utökade beslutsbefogenheter. Samtidigt har verket i en rapport till regeringen om konkurrensen i byggmaterialindustrin lanserat ytterligare önskemål om nya "verktyg", alltså mer makt. Det väcker frågan om vad som egentligen är mest ändamålsenligt - vassare verktyg eller vassare hantverkare?
Utvärderingen av processföringen
Rapporten "Konkurrensverkets domstolsprocesser" (Uppdragsforskningsrapport 2021:4, dec. 2021) har författats av professor Torbjörn Andersson och docent Magnus Strand, Uppsala universitet. Till projektet fanns en referensgrupp, i vilken bl.a. jag själv ingick.
Utvärderingen omfattar de åtta mål som Konkurrensverket drev i PMÖD fram till början av år 2020. I princip samtliga blev motgångar för verket. (Jag har skrivit om domarna i ett tidigare blogginlägg.)
Rapportförfattarna har en hel del intressanta synpunkter på hur verket bör utveckla sin processföring, främst följande:
- Konkurrensverket bör bedriva utredningar av potentiella konkurrensöverträdelser utifrån alternativa scenarier (t.ex. syfte och effekt, alternativa bestämningar av relevanta marknader osv.) inte endast satsa alla korten på ett spår.
- Konkurrensverket bör också utreda alternativa händelseförlopp och i den mån det är möjligt inkludera dem i motiveringarna till de beslut som fattas.
- Konkurrensverket bör ange vilka grunder som eventuellt saknar stöd i praxis från EU-domstolen, Tribunalen, PMÖD och Kommissionen så att förhandsavgörande från EU-domstolen vid behov kan inhämtas.
- När det är osäkert om en beslutsgrund, eller (i domstol) svarandepartens invändningar, har stöd i praxis bör Konkurrensverket verka för att förhandsavgörande begärs.
En intressant synpunkt som förs fram i rapporten är, att även om EU-domstolen, inom ramen för förhandsavgöranden, inte kan ha synpunkter på nationella domstolars bevisvärdering, så utgör frågorna om beviskravets höjd och dess överensstämmelse med effektivitetsprincipen rättsfrågor som EU-domstolen tämligen ofta uttalat sig om. Det kan därför finnas anledning för Konkurrensverket att, i mål där EU:s konkurrensregler är tillämpliga, överväga att ta initiativ till att också beviskravets höjd i enskilda fall prövas av EU-domstolen inom ramen för förhandsavgöranden.
I rapporten noteras också att PMÖD uppenbarligen bedömt att utrymmet för materiell processledning har varit begränsat, till följd av dels preklusionsreglerna, dels konkurrensskadeavgiftens karaktär av straffrättslig sanktion. Detta utrymme bedöms i rapporten nu bli ännu mindre eftersom domstolsprövningen framgent kommer att bli ett slags kassationsförfarande av verkets redan fattade beslut (alltså en mer formellt bedömning av det som ligger på bordet, utan möjlighet att "bättra på" processmaterialet).
Behöver Konkurrensverket få ytterligare befogenheter?
Innan vi sett vilka lärdomar som Konkurrensverket kan dra av den ovan nämnda utvärderingen, och innan vi har sett resultatet av lagändringarna våren 2021 (som gett verket egen beslutanderätt om t.ex. konkurrensskadeavgift), så har verket flaggat för ytterligare behov av utökade befogenheter.
Det är i rapporten "Konkurrensen i byggmaterialindustrin" (Rapport 2021:4, dec. 2021) som Konkurrensverket gör en grundlig genomgång av konkurrenssituationen i Sverige avseende olika slags byggmaterial, och bl.a. identifierar en del konkurrensproblem som verket uppfattar är stukturella (alltså som inte beror på företagens agerande).
Rapporten mynnar ut i ett ifrågasättande av hela grundstrukturen i konkurenslagstiftningen - vilken ju, som bekant, bygger på den struktur som utvecklats inom EU sedan tidigt 1950-tal: de två förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete respektive missbruk av dominerande ställning. Rapportförfattarna räknar således upp en rad upplevda brister i konkurrenslagen när det gäller möjligheten att komma till rätta med "konkurrensproblem på vissa marknader":
- endast förfaranden kan angripas, inte "marknadsstrukturer";
- endast de företag som misstänks ha överträtt lagen kan utredas, inte "alla företag inom en viss marknad eller bransch";
- ensidiga förfaranden är endast förbjudna om det aktuella företaget har en dominerande ställning, medan t.ex. "rabatter som icke-dominerande företag tillämpar" faller utanför;
- om t.ex. vissa lojalitetsskapande rabattavtal är undantagna enligt det vertikala gruppundantaget (därför att leverantören inte har en dominerande ställning) kan inte verket ingripa mot "samtliga företag på en marknad";
- ålägganden kan idag endast avse att företag ska upphöra med en överträdelse, verket har därför begränsade möjligheter att "utforma ålägganden som är framåtsyftande" eller "som i detalj föreskriver hur företag ska undanröja ett förfarande som konstaterats strida mot något av förbuden i konkurrenslagen".
Dessa tankar liknar de som förts fram i samband med diskussionen om digitala plattformsmarknader och e-handel, men går här längre eftersom problemen påstås finnas "på i stort sett alla marknader". Det sägs därför att de nya verktygen bör vara "horisontella" (alltså generella), inte sektorsspecifika. Paralleller dras till sådana utökade befogenheter som finns i bl.a. Storbritannien, Island och Danmark.
Även när det gäller företagskoncentrationer som inte är anmälningspliktiga vill rapportförfattarna att verket ska få mer att säga till om. Bl.a. anges det som ett problem att företag inte använder möjligheten att göra frivilliga anmälningar i tillräcklig utsträckning. För att verket ska kunna utnyttja sin befogenhet att ålägga företag att anmäla företagskoncentrationer som enligt lag inte är anmälningspliktiga så föreslås i rapporten att företag ska kunna åläggas en generell informationsskyldighet avseende alla förvärv som görs (jfr. den norska modellen).
Kommentarer
Torbjörn Anderssons och Magnus Strands rapport innehåller många intressanta reflektioner och de förslag som förs fram tycker jag är värda att beakta av verket. Här finns möjligheter att utveckla verkets processförmåga inom ramen för det nu gällande regelverket, samt med den organisation och de resurser som verket redan besitter.
När det däremot gäller idéerna om utökade befogenheter för Konkurrensverket som läggs fram i rapporten om byggmaterialindustrin - men som tar sikte på alla branscher -så menar jag att förslagen är rent häpnadsväckande. Visserligen finns liknande tankegångar på flera håll, bl.a inom DG Konkurrens, men formuleringarna i verkets rapport vittnar om en önskan att helt byta system, från en fri marknadsekonomi med disciplinerande förbud mot att sätta den effektiva konkurrensen ur spel, till ett slags dirigism där myndigheten ska kunna granska alla företag i olika branscher utan misstankar om konkreta överträdelser och föreskriva i detalj hur företagen ska agera. Detta synsätt är mig helt främmande. Jag har svårt att se hur det ens skulle vara möjligt utan inskränkningar i näringsfriheten.
Länk till rapporten om Konkurrensverkets domstolsprocesser
Länk till Konkurrensverkets rapport om byggmaterialindustrin
